Fon krizi, düzenleyici kurumların sorgulanmasına dönüştü

Fon krizi dolayısıyla, özellikle Sermaye Piyasası Kurulu’nun sorumluluğu kamuoyunda tartışılmakta; genel olarak da bağımsız düzenleyici ve denetleyici kurumların işlevsellikleri sorgulanmaktadır. Bu konuyu 2024 yılında yayınladığım bir makalede ayrıntılı olarak ele almaya çalışmıştım. Orada bağımsız idari otorite olarak isimlendirdiğim bu idari yapılanma modeli Avrupa’da 70’li yıllarda, değişik sektörlerde, özelleştirme ve serbestleştirme uygulamalarına koşut olarak ortaya çıkmıştır.

Anayasa Mahkemesi de bir kararında bu gelişmeyi şöyle özetlemektedir:

“Bu sektörlerin devlet tarafından tekel olarak işletilmesinin, istenilen verimi ve toplumsal refaha beklenen katkıyı sağlayamaması gibi nedenlerle, devletin özelleştirme ve serbestleştirme yolu ile bu piyasalardan çekilmesi ile tekelci özellik gösteren bu piyasalardaki devletçi politikalar, yerini düzenlenmiş piyasalara bırakmakta ve bu alanlar, faaliyet gösterdikleri sektörlerin siyasi-idari etkilerden uzak, objektif, şeffaf ve öngörülebilir kurallar ile çalışmasını sağlamak amacıyla kurulan bağımsız düzenleyici kurumlar tarafından doldurulmaktadır”. (02/6/2011 tarihli ve K.2011/86 sayılı karar).

Bağımsız idari otoritelerin ortaya çıkışında, klasik bakanlık yapısının, ekonomik alanın uzmanlık gerektiren teknik ve karmaşık sorunlarının çözümüne elverişli olmaması; Devletin piyasada hem hakem hem de oyuncu olması durumunda, alınacak kamusal kararların haklılığına ve tarafsızlığına gölge düşmesinin engellenmesi; siyasal iktidarların siyasal nedenlerle alamayacakları veya almayı erteleyebilecekleri kararların alınmasını sağlamak etkili olmuştur.

Türkiye’de bu kurumların ortaya çıkışının İMF’nin dayattığı yapısal reformların bir sonucu olduğunu ileri sürenler de vardır.

Bağımsız idari otoritelerden RTÜK (6112 sayılı Yasa m.34) ve SPK 6362 sayılı Yasa m.17) kurul olarak, diğerleri “kurum” olarak örgütlenmiş olup “kurul”, kurumun karar organı olarak düzenlenmiştir. Özerk kurum ile bağımsız ve tarafsız kurul olarak yapılanma söz konusudur. Örneğin, 6362 sayılı Yasa’ya (m. 117) göre, SPK, “tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip” olup, “yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanır”; bazılarının yasal düzenlemelerinde “hiçbir organ, makam, merci ve kişi kurumun nihai kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez”; “kurum kararları yerindelik denetimine tabi tutulamaz” ifadeleri de yer almaktadır.

SPK, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ilişkili kuruluşudur

3046 sayılı Yasa (m.19/A) uyarınca çıkarılan 2018/1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine göre, BDDK, SPK ve TCMB’nin ilişkili olduğu bakanlık Hazine ve Maliye Bakanlığıdır. Hukukumuzda 3046 sayılı Yasa’da “ilgili kuruluş” ve “bağlı kuruluş” kavramlarının tanımlanmış olmalarına karşın, “ilişkili kuruluş” kavramına yer verilmemiştir. Bu ilişkinin anlamı ve kapsamının bazı yasalarda düzenlenmeye çalışıldığı görülmektedir. Örneğin, SPK ile ilgili olarak, 6362 sayılı Yasa (m.129) “şeffaflık ve hesap verebilirlik” başlığı altında, yıllık faaliyet raporunun, ait olduğu dönemi izleyen yılın haziran ayı sonuna kadar Kurul’un internet sitesinde yayınlanacağını ve ilgili bakana gönderileceğini; Kurul faaliyetleriyle ilgili olarak yılda en az bir kez TBMM Plan ve Bütçe Komisyonuna bilgi verileceğini; ilgili bakanlığın, gerekli gördüğü durumlarda da Cumhurbaşkanlığına bilgi vereceği kuralını getirmiştir.

2011 yılında çıkarılan 649 sayılı KHK ile 3046 sayılı Yasa’nın 19/A maddesinin birinci paragrafına “Bakan bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların (5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan kurumlar dahil) her türlü faaliyet ve işlemlerini denetlemeye yetkilidir” cümlesi eklenmiştir. 5018 sayılı Yasa’ya ekli (III) sayılı cetvelde bağımsız kurumlar yer almaktadır. Bu hükme göre, var sayalım Bakan SPK’yı denetledi, bazı usulsüzlükler saptadığı takdirde ne yapacak? Uygulayabileceği bir yaptırım var mı? Başkanı veya Kurul üyelerini görevden alabilecek mi? Kurul üyelerini atama ve görevden alma artık Cumhurbaşkanının yetkisindedir. Bu konuya aşağıda değineceğim.

Bağımsız ve tarafsız karar organı: Kurul

Bu tür kuruluşların bağımsız çalışmalarının temel güvencesi, karar organlarını oluşturan üyelerin siyasal etkiler ve çeşitli özel çıkar grupları karşısında bağımsız çalışmalarını sağlayacak bir statüye sahip olmalarıdır. Üyelikle bağdaşmayan işler ve yasaklar kuruluş yasalarında ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. Bağımsızlığı sağlamak amacıyla değişik ülkelerde farklı formüller uygulanmaktadır. Örneğin, seçim ve atama yetkisinin siyasal iktidara (Hükümet veya Cumhurbaşkanı) tanındığı durumlarda, seçimin siyasal olmayan organ ve kurumların gösterecekleri adaylar arasından yapılması, mesleki ve teknik deneyime ağırlık verilmesi; görev süresinin uzun (örneğin altı yıl) tutulması, görev süreleri dolmadan görevden alınmalarının çok sıkı koşullara bağlanması ve yeniden seçilme olanağının bulunmaması bu formüller arasındadır. Türkiye’de de ilk kuruluş yıllarında bağımsızlığı sağlayan bu tür güvenceler vardı. Ancak, zaman içinde bu güvenceler ya kaldırılmış ya da değişik yollardan aşılmıştır.

Kurul üyelerinin görev süreleri dolmadan görevden alınamamaları engeli, yasalara geçici maddeler konularak aşılmıştır. Örneğin, BDDK’nın başkan dışındaki üyeleri görev süreleri dolmadan bu yolla görevden alınmıştır. Anayasa Mahkemesi bu hükmü iptal etmiş (06/4/2006 tarihli ve K.2006/49 sayılı karar); bunun üzerine görev süresini tamamlamak üzere başvuran üyenin isteminin reddi üzerine, açtığı tazminat davası da Danıştay tarafından kabul edilmiş ve tazminata hükmedilmiştir. (Danıştay DDK, 29/4/2010 tarihli ve K.2010/903 sayılı karar) İkinci örnek, SPK başkan ve üyelerinin gene yasaya eklenen bir geçici madde ile görevden alınmalarıdır. Ancak, bu kez BDDK örneğindeki sorunların yaşanmaması için, aynı yasal düzenleme ile görevi sona erdirilen başkan ve üyeler için, geçici Başkan Danışmanı kadroları ihdas edilerek, üye iken yapılan ödemelerin devamı sağlanmıştır.

Yetki artık Cumhurbaşkanı'nda

703 sayılı KHK ile bağımsız düzenleyici kurulların yasalarında yapılan değişikliklerle Kurul üyelerinin Cumhurbaşkanınca atanması usulü getirilmiştir. Kurulların başkan ve üyelerinin görev süresinin dört yıl olarak belirlenmesine karşın, 375 sayılı KHK (Ek m.35) “Cumhurbaşkanınca süreli atanan üst kademe kamu yöneticileri, ilgili kanunlarda öngörülen görevden alma gerekçeleri yanında kurumsal hedeflere ulaşılamaması nedeniyle de süreleri tamamlanmadan görevlerinden alınabilirler” hükmünü getirmiştir. Bundan sonra Cumhurbaşkanının bağımsız kurulların başkan ve üyelerini istediği zaman görevden alması için bir engel kalmamıştır. Nitekim, SPK Başkan vekili ile bir üye 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 119.maddesi, 375 sayılı KHK’nin ek 35.maddesi ve 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2. maddesi gereğince görevden alınmışlardır.

Kurullar işlevlerini hakkıyla yerine getiriyor mu?

Türkiye’de son yıllarda yaşanan bazı olaylar bağımsız kurulların işlevselliklerinin sorgulanmasına yol açmıştır. Fon krizinden de önce yaşanan, İmar Bankası, Çiftlik Bank ve Thodex/kripto para borsası olayları sorgulanmayı haklı kılmaktadır. Düzenleme ve yaptırım uygulama ile sınırlı bir işlev her zaman yeterli olamamakta; müdahalede gecikme büyük zararlara neden olabilmektedir. Bu nedenle, bağımsız kurulların uyarı ve yönlendirme işlevini de gereğince yerine getirmeleri gerekmektedir. Bazen müdahale edilememesinin gerekçesi olarak hukuki düzenleme yetersizliği ileri sürülüp yeni düzenleme yapılacağından söz edilebilmektedir. Düzenleyici ve denetleyici kurumların olmadığı dönemde yaşanan ve kişilerin büyük maddi kayıplarına yol açmış olan 'Banker Krizi'nde de dönemin ilgili bakanı, mevzuatımızda “mevduat” tanımı olmadığı için erken müdahale edilemediğini söylemişti. 

Yaşanmış bazı olaylar kamunun gözü önünde, üstelik reklam da yapılarak gerçekleştirilmiş olduğu hâlde, zamanında müdahale edilmemiştir. Örneğin, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen İmar Bankası yetkisi olmadığı hâlde Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) satmış ve bu senetlerden alanların karşılıklarının ödenmemesi üzerine açtıkları davada Danıştay, BDDK ve SPK’yı denetim görevlerini yerine getirmedikleri gerekçesiyle, hizmet kusuru nedeniyle tazminata mahkum etmiştir.

Danıştay’a göre, “Bu durumda, BDDK’nun Bankalar Kanunu hükümleri uyarınca, görevini gerektiği biçimde yerine getirmediği, Banka’nın yönetim ve işleyişindeki aksaklıkları ve Bankalar Kanunu’na aykırı işlemlerini zamanında saptayarak tasarruf sahiplerinin hak ve çıkarlarını koruyamadığı anlaşılmaktadır”

“.........

“Dosyadan Kurul’ca Bankanın aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin 21.11.1990 tarihli kararla iptal edildiği, ancak DİBS alım-satımında yetkili olmayan Banka’nın çeşitli gazete ve televizyonlarda ilan ve reklamlar verdiği ve 1990 tarihinden itibaren yatırımcılara DİBS sattığı, SPK’nun ise, bu konuda herhangi bir işleminin bulunmadığı ve SPK’nun Kanunun kendisine verdiği gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

“Bu durumda, SPK kararı ile borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisi kaldırılan Banka’nın yetkisi olmadığı halde ilan ve reklam vererek yatırımcılara gerek DİBS satışı gerekse bu ad altında satış yapmasını zamanında önlem alarak engel olmayan BDDK ve SPK’nun olayda kusurlu davranışları bulunduğu kuşkusuz olduğundan, anılan idarelerin davacının dosyada bulunan ve Banka’dan DİBS aldığını gösteren belgedeki yatırdığı tutar miktarındaki zararın hizmet kusuru bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle ödemeleri...”.(Danıştay13.D; 02.12.2005 tarihli ve K.2005/5753 sayılı karar)

Çiftlikbank olayında da, “bank” sözcüğünü kullanması dolayısıyla BDDK’nın; yüksek kazanç getirici kurgusal yatırım duyuruları dolayısıyla da SPK’nın görev alanına girmesine karşın, hareketsiz kalmaları eleştirilmişti. Buna karşılık SPK, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunma kararı aldığını açıkladığı duyurusunda (28/12/2017 tarihli ve 2017/44 sayılı SPK Bülteni) Çiftlikbank tarafından yapılan yüksek oranlı gelir vaadinde kaynak olarak hayvancılık sektöründeki reel yatırımların gösterildiğini, oysa bu şirketlerin zarar etmesi nedeniyle yüksek oranda ödemelerin gerçekleştirilmesinin olanaklı olmadığını belirttikten sonra; 6502 sayılı Tüketici Kanunu çerçevesinde gereğinin yapılması için Gümrük ve Ticaret Bakanlığına bilgi verildiğini belirtmektedir.

Gümrük ve Ticaret Bakanı ise Çiftlikbank reklamlarının üç ay süre ile durdurulduğunu, fakat esas faaliyeti ile ilgili olarak, burada gerçekten bir ticaret var mı yok mu konusunun incelendiğini; sanal anlamda bir saadet zinciri oluşturma girişimi olduğunu açıklamıştır.

Kamunun zamanında aydınlatılması nasıl olmalı?

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (m. 128/1-b) “Kamunun zamanında yeterli ve doğru olarak aydınlatılmasını sağlamak amacıyla genel ve özel nitelikte kararlar almak” Kurul’un görev, yetki ve sorumlulukları arasında yer almaktadır. Yukarıda örnek verdiğimiz Çiftlikbank olayında SPK, vatandaşları yanıltıcı girişimi saptadığını ve suç duyurusunda bulunduğunu; ayrıca Gümrük ve Ticaret Bakanlığını göreve çağırdığını SPK Bülteni’nde yayımladığı kararında belirtiyor. Ancak, SPK Bülteni'nin kamunun zamanında yeterli ve doğru aydınlatılmasında uygun bir araç olup olmadığı tartışılabilir.

Öte yandan, bireysel yatırımcıların foreks işlemleri yapan aracı kurumlar tarafından yüksek kar vaadleri ile yanlış yönlendirildikleri ve mali kayba uğradıklarını ileri sürerek, mağduriyetlerinin giderilmesi için TBMM Dilekçe Komisyonu'na başvurmaları üzerine Komisyon, gerekli incelemeleri yaparak SPK ile ilgili bazı önerileri de içeren bir karar vermiştir. (TBMM Dilekçe Komisyonunun 31/10/2018 tarihli ve 6 sayılı kararı)

Aslında, SPK’nın uygulamadaki hukuka aykırılıkları ve usulsüzlükleri saptamakta geç davranmadığını, ancak bu durumları kamuya duyurmada ve gereken önlemleri almada geç kaldığını kabul etmek gerekir. Örneğin, 2021 yılında yayımladığı  “Basın duyurusu”nda “Kurulumuzca yapılan denetimler neticesinde; son zamanlarda giderek artan oranda, Türkiye’de yerleşik kişilerle telefon, elektronik posta, sosyal medya platformları vasıtasıyla iletişime  geçilerek kamuoyunda ‘foreks’ olarak bilinen kaldıraçlı alım satım işlemleri başta olmak üzere, sermaye piyasasında yatırım yapılması suretiyle makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayacak oranda/tutarda getiri elde edileceği vaadinde bulunulduğu ve lisanslı/yetkili olduğu iddia edilen kişi veya kurumlara para/varlık transferleri yapılmasının istendiği tespit edilmiştir” denilmektedir.

Fransa’dan ilginç bir örnek

Fransız “Finansal Piyasalar Otoritesi” (Autorité des marchés financiers (AMF)), internet sayfasında “uyarılar” (mise en garde) bölümünde, “AMF, Fairvesta şirketinin faaliyetleri konusunda kamunun dikkatini çeker” başlıklı bir bildiri yayımlamıştır. Bildiride, Fransa’da yüksek gelir vaadi ile gayrimenkule dayalı yatırım ürünleri pazarlayan Alman hukukuna tabi bir şirket olan Fairvesta’nın faaliyetleri ile ilgili olarak özel yatırımcılar ve profesyonellerden pek çok soru geldiği, şirketin yüksek gelirli yatırım önerilerinde bulunduğu, yatırımların Fransa’da riskler konusunda tutarsız bilgi veren aracılar tarafından ticarileştirildiği, AMF’nin onayladığı bilgi dokümanı bulunmadığı  belirtilmiştir. Buna göre söz konusu ürünler finansal düzenlemeler kapsamına girmediği gibi, bu şirketin Fransa’da yatırım hizmeti veya danışmanlığı  izni de bulunmamaktadır. Ayrıca, yatırım yapmak isteyenlerin dikkatli davranmaları, aracılık edenler konusunda bilgi sahibi olmaları, isterlerse AMF’den ayrıntılı bilgi alabilecekleri de bildirilmiştir.

Şirket, AMF’den internetteki açıklamalarını kaldırmasını istemiş, reddi üzerine de, ret kararının iptali ve bu açıklamalar dolayısıyla uğradığı 15 milyon Euro zararının tazmini istemiyle yargı yoluna gitmiştir. Danıştay görevli yargı yerinin belirlenmesi için Fransız Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmuştur. Uyuşmazlık Mahkemesi, davanın idari yargının görevine girdiğine ve bu konuda Danıştayın ilk ve son derece mahkemesi olduğuna karar vermiştir.

Fransa’da ve Türkiye’de idarenin görüş ve önerileri iptal davası konusu olamaz. Fransız Danıştayı, AMF’nin bu yöndeki itirazına karşın, davaya bakmıştır. Danıştaya göre, regülasyon otoritelerinin görevleri çerçevesinde “uyarı” (mise en garde), “görüş” (avis), “tavsiye” (recomandation) gibi işlemler, genel ve emredici nitelikte iseler veya bireysel “emirler” (prescriptions) getiriyor ve uyulmaması sonradan denetlenebiliyor ise, özellikle ekonomik açıdan önemli sonuçlar doğuruyorlarsa veya yöneldikleri kişilerin davranışlarını anlamlı ölçüde etkiler nitelikte ise, menfaatleri ihlal edilen kişilerce iptal davası konusu yapılabilir. Danıştay davaya bakmış ve hem iptal istemini hem de tazminat istemini reddetmiştir.

Özetle, düzenleyici ve denetleyici kuruluşlar çok önemli bir işlev yerine getirmektedir. Bu işlevin hakkıyla ve zamanında yerine getirilmesi ekonomik kamu düzeninin sağlanması açısından da önemlidir. Finansal piyasalardaki faaliyetlerin çoğalması ve çeşitlenmesi düzenleme ve denetleme görevinin önemini arttırmaktadır. Son zamanlarda 6493 sayılı Yasa uyarınca faaliyette bulunan elektronik para ve ödeme şirketlerinden 14 tanesinin, Yasa’da (m.14) belirtilen koşulları kaybetmeleri ve faaliyete devamlarının ödemelerinin güvenliğini tehdit ettiği sonucuna varılması sonucu faaliyet izinlerinin Merkez Bankası tarafından iptal edilmesi; öte yandan, tasarruf finansman şirketlerinden intibak planı yeterli görülmeyen 21 tanesinin BDDK tarafından 6361 sayılı Yasa (Geç.m7) kapsamında tasfiyelerine karar verilmesi konunun önemini açıkça göstermektedir.